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11月12日，廣州中院對(duì)康美藥業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱(chēng)“康美藥業(yè)”，股票簡(jiǎn)稱(chēng)“*ST康美”，股票代碼“600518”)5名時(shí)任獨(dú)董判決承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任，金額高達(dá)3.69億元，這引發(fā)了業(yè)界對(duì)獨(dú)董制度的一系列思考。

有業(yè)內(nèi)人士指出，當(dāng)前的獨(dú)董制度面臨著幾對(duì)典型的矛盾：較低的綜合收益和較高的職責(zé)之間的矛盾；較低的話語(yǔ)權(quán)和較高的社會(huì)期望之間的矛盾；較低的參與性與較高的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)要求之間的矛盾。

我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度已經(jīng)走過(guò)20年的歷程，審視我國(guó)獨(dú)董制度目前的運(yùn)行現(xiàn)狀，未來(lái)應(yīng)該走向何方？

“獨(dú)董制度在機(jī)理、約束機(jī)制的設(shè)計(jì)本身是好的，關(guān)鍵是中國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨(dú)大的局面，塑造一個(gè)獨(dú)董獨(dú)立履職的空間、正面的激勵(lì)機(jī)制和違法追責(zé)機(jī)制。”華東政法大學(xué)教授鄭彧對(duì)澎湃新聞?dòng)浾弑硎尽?/p>

中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海對(duì)澎湃新聞?dòng)浾呓ㄗh，上市公司除設(shè)立專(zhuān)職的獨(dú)立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨(dú)立董事持平，同時(shí)還要為獨(dú)立董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)，降低履職風(fēng)險(xiǎn)。

獨(dú)董為何不“獨(dú)”？

2001年，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》)，明確了獨(dú)立董事的任職條件、職責(zé)范圍。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》，獨(dú)立董事是不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，并與受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

但在實(shí)際操作中，獨(dú)董不“獨(dú)”卻常常出現(xiàn)。

“除了獨(dú)董任職資格與其他非獨(dú)立董事有特殊要求外，獨(dú)立董事的提名和選舉產(chǎn)生的方法與非獨(dú)立董事并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。也就是說(shuō)，選哪些人當(dāng)獨(dú)立董事，最終大概率還是控股股東或?qū)嶋H控制人說(shuō)了算。這從根源上讓獨(dú)立董事要獨(dú)立起來(lái)是存在一定的悖論的。”一位長(zhǎng)期從事證券業(yè)務(wù)的律師對(duì)澎湃新聞?dòng)浾弑硎尽?/p>

鄭彧對(duì)澎湃新聞?dòng)浾咧赋觯@里的獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的問(wèn)題并不是指不符合獨(dú)立董事的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是在對(duì)公司履職的過(guò)程中真正以公司作為獨(dú)立法人的立場(chǎng)進(jìn)行決策、監(jiān)督的少之又少，獨(dú)立董事更多的“形式意義”如簽字背書(shū)而非實(shí)質(zhì)的決策功能。所以有時(shí)業(yè)內(nèi)會(huì)把獨(dú)立董事戲稱(chēng)為“花瓶董事”。

鄭彧表示，國(guó)外公眾公司可能三分之二以上全是獨(dú)董，而且獨(dú)董雖名為“獨(dú)立”，但只是跟公司利益之間需要保持獨(dú)立；它的運(yùn)作還是要像公司的大腦那樣作為公司的中樞神經(jīng)進(jìn)行決策、監(jiān)督或者管理。

“我國(guó)相關(guān)規(guī)定要求獨(dú)董在上市公司董事會(huì)的人數(shù)比例，不得低于1/3。因此，絕大部分的上市公司選擇剛好達(dá)標(biāo)，使得非獨(dú)立董事的比例超過(guò)1/2。這種情況下，即使所有獨(dú)董聯(lián)合起來(lái)，也并沒(méi)有特別強(qiáng)的影響力。”西北大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授石陽(yáng)也持相同意見(jiàn)。

石陽(yáng)還認(rèn)為，獨(dú)董收入與公司業(yè)績(jī)無(wú)關(guān)，不利于調(diào)動(dòng)其積極性。“我國(guó)現(xiàn)行制度規(guī)定獨(dú)立董事可獲取適當(dāng)?shù)摹敖蛸N”。一般來(lái)說(shuō)，津貼一詞是針對(duì)顧問(wèn)等兼職人員的，這表明并沒(méi)有充分將獨(dú)立董事視為內(nèi)部人員。除此之外，多數(shù)上市公司會(huì)選擇向每位獨(dú)董支付每年10萬(wàn)元左右的固定津貼，這意味著獨(dú)立董事自身的收入與公司業(yè)績(jī)沒(méi)有直接的關(guān)系。在這樣的情況下，獨(dú)立董事可能更偏好于安安穩(wěn)穩(wěn)、少做事少犯錯(cuò)。”石陽(yáng)對(duì)澎湃新聞?dòng)浾哒f(shuō)。

獨(dú)董制度適不適合A股？

康美藥業(yè)案的一審宣判，對(duì)本就是“舶來(lái)品”的獨(dú)董制度的爭(zhēng)議，進(jìn)一步擴(kuò)展到了制度的存廢。

獨(dú)董制度的起源地在美國(guó)，最早始于上世紀(jì)30年代，距今已近90年。現(xiàn)有的獨(dú)董制度，在中國(guó)乃至世界范圍內(nèi)對(duì)資本市場(chǎng)和公司治理到底有沒(méi)有帶來(lái)正面效果？

在上海交通大學(xué)上海高級(jí)金融學(xué)院教授李峰看來(lái)，雖然有不少學(xué)術(shù)研究結(jié)果支持獨(dú)立董事起到的監(jiān)督作用，但是這些研究往往具有統(tǒng)計(jì)顯著性，而在經(jīng)濟(jì)顯著性方面相對(duì)缺乏。各種重大丑聞證明，獨(dú)立董事制度在美國(guó)并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

李峰舉例稱(chēng)，安然公司造假案中，前斯坦福大學(xué)商學(xué)院院長(zhǎng)擔(dān)綱的審計(jì)委員會(huì)在事前并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何異常。血檢公司(Theranos)丑聞中，前美國(guó)國(guó)務(wù)卿基辛格和舒爾茨、前美國(guó)國(guó)防部長(zhǎng)佩里、前美國(guó)疾控中心主任及前富國(guó)銀行CEO等坐鎮(zhèn)董事會(huì)，均未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)該公司的嚴(yán)重造假行為。

“個(gè)人認(rèn)為不能因?yàn)榭得浪帢I(yè)這個(gè)案例，就否定獨(dú)立董事制度在A股資本市場(chǎng)存在的價(jià)值和意義。”前述律師對(duì)澎湃新聞?dòng)浾弑硎尽?/p>

鄭彧分析說(shuō)，獨(dú)董制度的產(chǎn)生無(wú)論中美均有其產(chǎn)生的特殊背景。美國(guó)資本市場(chǎng)的獨(dú)董來(lái)自于其股權(quán)高度分散化后為了防止內(nèi)部人控制而在公眾公司引入獨(dú)董作為對(duì)內(nèi)部人員的制約因素；中國(guó)獨(dú)董制度則是在早先中國(guó)企業(yè)境內(nèi)外上市過(guò)程中作為一項(xiàng)增強(qiáng)投資者對(duì)于上市公司的信心而引入的制度。

“這個(gè)制度在其起源地雖亦有爭(zhēng)議，但事實(shí)求是的說(shuō)應(yīng)該還沒(méi)有更好的公司治理結(jié)構(gòu)機(jī)制能夠替代它。”鄭彧指出，獨(dú)董制度在機(jī)理、約束機(jī)制的設(shè)計(jì)本身是好的，關(guān)鍵是中國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨(dú)大的局面，塑造一個(gè)獨(dú)董獨(dú)立履職的空間、正面的激勵(lì)機(jī)制和違法追責(zé)機(jī)制。

石陽(yáng)表示，康美藥業(yè)案判決獨(dú)董承擔(dān)連帶責(zé)任事件，就是一個(gè)提升獨(dú)董自身“不獨(dú)立、不董事”行為風(fēng)險(xiǎn)的信號(hào)，相信在借鑒成熟市場(chǎng)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國(guó)獨(dú)董制度的潛力將會(huì)不斷釋放。

獨(dú)董制度怎么改？

接受澎湃新聞?dòng)浾卟稍L的業(yè)內(nèi)人士均認(rèn)可獨(dú)董制度在A股市場(chǎng)中的重要意義，也都認(rèn)為獨(dú)董制度的改革已經(jīng)迫在眉睫。“如果不從整體上解決制度設(shè)計(jì)，單純?nèi)タ霖?zé)獨(dú)董或者處罰獨(dú)董，最終只會(huì)導(dǎo)致‘劣幣驅(qū)逐良幣’。”金杜律師事務(wù)所夏冬霞等律師引用專(zhuān)家觀點(diǎn)指出。

“與康美藥業(yè)案的極端判罰相比，中國(guó)資本市場(chǎng)更需要的是對(duì)現(xiàn)有獨(dú)立董事和公司治理制度的改革。”李峰也表示。

那么，作為上市公司治理的重要一環(huán)，獨(dú)董制度該如何改革和優(yōu)化？

劉俊海建議，可以讓上市公司自主確定治理機(jī)構(gòu)，獨(dú)董制度和監(jiān)事會(huì)可以不共存，由上市公司的公司章程決定即可。

李峰建議從兩方面著手改革。一是建立全職獨(dú)立董事制度。實(shí)行全職獨(dú)立董事制度，可以保證獨(dú)立董事的薪酬與上市公司內(nèi)部董事持平，吸引優(yōu)秀的專(zhuān)業(yè)人士任職，使其承擔(dān)起更大的責(zé)任與義務(wù)。二是探索獨(dú)立董事薪酬獨(dú)立制度。建議探索設(shè)立上市公司監(jiān)管公司，由其根據(jù)上市公司市值規(guī)模，向全體上市公司收取費(fèi)用，再由監(jiān)管公司向各中介機(jī)構(gòu)及獨(dú)立董事支付薪酬，以增強(qiáng)獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

石陽(yáng)也建議在獨(dú)董的薪酬方面進(jìn)行調(diào)整，不過(guò)他傾向?qū)ⅹ?dú)董的收入與公司業(yè)績(jī)大幅度掛鉤，使得獨(dú)董能夠獲得自身努力工作與監(jiān)督所產(chǎn)生的公司價(jià)值提升的回報(bào)。

“在美國(guó)市場(chǎng)，獨(dú)董是由董事會(huì)下設(shè)的提名委員會(huì)提名，且提名委員會(huì)往往均由獨(dú)立董事構(gòu)成。這就使得獨(dú)董在最初始的選任提名上，就具有了較高的獨(dú)立性。”此外，石陽(yáng)還表示，可以提高獨(dú)董在董事會(huì)的占比，當(dāng)獨(dú)董的占比較高，不再是陪襯時(shí)，即使獨(dú)董依然由大股東提名，在超過(guò)1/2的比例下，獨(dú)董的獨(dú)立性也會(huì)更強(qiáng)。

劉俊海對(duì)澎湃新聞?dòng)浾呓ㄗh，上市公司除設(shè)立專(zhuān)職的獨(dú)立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨(dú)立董事持平，同時(shí)還要為獨(dú)立董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)，降低履職風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于獨(dú)董將來(lái)會(huì)不會(huì)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)指派，鄭彧主張政府不應(yīng)該直接下場(chǎng)比賽，監(jiān)管成本和糾錯(cuò)成本更大。他表示，獨(dú)董制度的核心并不在于如何選出人，而是是否能夠有制度約束。無(wú)論誰(shuí)選出來(lái)的，都能拋開(kāi)立場(chǎng)，獨(dú)立行事，給予充分的責(zé)權(quán)力，市場(chǎng)應(yīng)該有機(jī)會(huì)通過(guò)“成本-收益”的比較平衡股東、獨(dú)立董事與公司三方的利益。

前述律師和劉俊海也都認(rèn)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)不太會(huì)直接指派獨(dú)董。劉俊海表示，最好是由中小投資來(lái)推薦獨(dú)董，如中證中小投資者服務(wù)中心等投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)都可以在其中發(fā)揮作用，扮演維護(hù)中小投資者利益的角色。“(獨(dú)董選舉由)大股東推薦中小股東投票，或者中小股東推薦大股東拍板，都可以嘗試。無(wú)論如何都比現(xiàn)在大股東推薦的模式好。”

實(shí)際上，隨著我國(guó)資本市場(chǎng)改革以及新《證券法》的落地，針對(duì)獨(dú)董制度的相關(guān)體系也在逐漸完善。

例如2020年8月11日，中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》(修訂版)及《獨(dú)立董事促進(jìn)上市公司內(nèi)部控制工作指引》。《上市公司獨(dú)立董事履職指引》共六章四十八條內(nèi)容，具體內(nèi)容包括明確獨(dú)立董事的義務(wù)、獨(dú)立董事職權(quán)的行使、參加董事會(huì)會(huì)議的履職要求等。《獨(dú)立董事促進(jìn)上市公司內(nèi)部控制工作指引》共四章二十三條內(nèi)容，具體內(nèi)容包括需重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)部控制環(huán)節(jié)等。

11月26日，證監(jiān)會(huì)就整合涉及證監(jiān)會(huì)的27件規(guī)范性文件向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，其中包括《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則(征求意見(jiàn)稿)》)。證監(jiān)會(huì)表示，此次修訂主要解決： 一是對(duì)原有內(nèi)容統(tǒng)一編排和改寫(xiě)，增強(qiáng)規(guī)則的使用性。二是修改規(guī)則之間不一致的內(nèi)容。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，對(duì)《獨(dú)立董事指導(dǎo)意見(jiàn)》與《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》《上市公司章程指引》等相關(guān)規(guī)定不一致的地方進(jìn)行修改，保證法規(guī)之間的一致性。 三是吸納散落別處的規(guī)則內(nèi)容。